优化营商环境下管理人职责的改进
一、 世行营商环境评价指标中与破产相关的内容简介
（一） 世行营商评价的意义
营商环境一词，“旨在对各国中小企业进行考察，并对企业存在周期内所适用的法规进行评估，通过收集并分析全面的定量数据，对各经济体在不同时期的商业监管环境进行比较”[1]。据此，世界银行（下称“世行”）在对世界190个经济体的企业进行评估后，制作并公布《营商环境报告》，供学术界、记者、私营部门研究人员和关注各国商业环境的人士参考。
“《营商环境报告》设置评价指标体系的目的，是为了更好的综合评价一国市场经济在营商环境方面的健全与完善程度”[2]。
因此，营商环境的评价好坏，某种程度上体现了一个国家市场经济的制度是否完备，经济体制是否具有竞争力。在我国改革开放事业走向深层，特别是新冠以后的国际局势大动荡之下，营商环境的优化具有极强的现实意义。
李克强总理在3月5日的政府工作报告中明确提出“激发市场活力，着力优化营商环境”是政府的重要工作任务。同时，11月5日，习近平总书记在第二届中国国际进口博览会上也明确指示“继续优化营商环境”。
目前，营商环境的优化，已经成为各级政府和人民法院工作的重点方向。
（二） 办理破产主要指标综述
世行对营商环境的评估，总共包括10个一级指标，分别是：「开办企业」、「办理建筑许可」、「获得电力」、「登记财产」、「获得信贷」、「保护少数投资者」、「跨境贸易」、「缴纳税费」、「执行合同」和「办理破产」。
总体上，每个一级指标背后都有一篇经典论文作为理论支撑。「办理破产」指标的方法论来源于詹科夫和哈特等人在《政治经济学杂志》上发表的论文《世界各国的债务执行》（Debt Enforcement around the World）[3]。世行办理破产指标的评价方法主要是通过研究不同国家企业破产程序花费的时间、成本与结果，以及适用于清算或重整程序法律框架的力度。数据来自各数据采集地破产从业人员，包括法官、法律人士和管理人等对调查问卷的答复，并且通过对有关破产制度的法律法规及公共信息的研究加以验证。
其具体的调查方式是通过问卷设定一个破产企业案例，并在满足：（一）排除非正式的解决方案[4]；（二）涉案公司不存在可用于规避正式破产的金融结构；（三）只有一个享有优先担保权的金融机构债权人；（四）债权人自始知道若该破产企业继续经营将更具有效率；（五）该公司不许任何其他的融资去继续经营，其根本问题是无力偿还未支付的债务；（六）涉案公司规模不大，无需为了「保护公共利益」而需要其继续经营；（七）排除债务执行期间的利益输送行为的前提下，要求被调查者回答六个问题：
第一，哪些法庭程序最有可能适用于本案？为什么？第二，哪个法庭会审理本案？第三，涉案公司是否能够在破产程序完成后继续营业？第四，整个破产过程需要多长时间？请详细说明完成整个过程所需的主要程序，以及每个程序在实践中需要多少时间。第五，整个过程的成本是多少？请说明法庭费用、律师、破产管理人、拍卖商和参与程序的其他专业人员的费用以及所有其他适用的费用估值与所占百分比。第六，涉案公司破产将适用哪些法律和配套条例/规则？[5]
对上述调查问卷进行统计分析后，共考察四个二级指标：「回收率」；「时间」，「成本」和「破产框架力度指数」。其中「回收率」和「破产框架力度指数」是打分项。
其中的债权回收率计算公式为：
在该公式中，GC(Going Concern)代表一个公司的持续经营能力，能持续经营，其值为1，否则为0，c代表成本，t代表办理破产的时间，r代表名义借款利率（案例中设定为8%）。根据人均收入水平和一国破产法的法律渊源来组织数据，
时间是债权人收回债权的时间，以年为单位计算，自违约开始，至在破产程序中全部或部分受偿时止。越短越好。
成本指“债务人不动产价值的百分比记录。成本计算以调查答卷为依据，包括法庭费用和政府税费、破产管理费、拍卖费、评估费和律师费以及其他一切费用和成本”[6]。
破产框架力度指数则对经济体现有破产法律制度的充分性和完整性进行评估，该指标取值范围是0-16分。我国最新的制度状况见下图：[7]
根据世行末发布的《全球营商环境报告》（Doing Business ）[8]，可知，我国（不含港澳台地区）「办理破产」指标得分62.1分，位居全球51名，远落后于我国其他一级指标的总体得分水平。其中的「回收率」二级指标得分为39.8分，在全球属于中下水平，远低于美日德等发达国家约70%的回收比例。但在东亚及太平洋地区，处于平均水平。「时间」二级指标的长度为1.69年，在东亚及太平洋地区平均水平之上，与经合组织高收入经济体水平持平。「成本」二级指标的数值为22%，在全球属于差水平。「破产框架力度指数」二级指标得分为84.4分，在东亚及太平洋地区领先，略低于经合组织高收入经济体水平。
二、 优化营商环境背景下管理人职责的优化
根据前述介绍，我们可以知道，在优化营商环境大背景下的破产审判的提升工作，主要是在日常案件审理中，结合前述世行指标考察事项，做有针对性的提升。
结合扎兰屯市人民法院近期在办理内蒙古某科技股份有限公司破产案件中的一些体会，我们认为，在破产审判环节，有些方面囿于现行法律规范的限制，难以短期内予以迅速提升，例如破产程序的申请权、管理人指定问题等。但在审判实践中，除做好法院自身的工作和管理以外，管理人的业务操作水平的高低，实质上对营商环境能否起到优化，也有相当大的影响。
（一） 审计和评估
尽管《企业破产法》及其配套的司法解释从未要求管理人在破产程序中进行审计和评估。且最高人民法院的郁林法官在6月25日向世行做相关陈述时，也明确表示“按照现行法律规定，审计并非法定程序。评估也可采用定向询价、网上询价等方式，并非法定要求”[9]。但由于内蒙古地区破产法律程序较为少见，当事人往往对此抱有较大疑虑。
在某公司破产清算案件中，破产财产的审计和评估，始终是股东和极少数债权人异议的焦点，并极大的拖延了破产案件的审理进程。
但从世行的评估来看，世行主要关注的是相关费用的高低。即，在的报告中，我国破产案件平均的审计和评估费用占到破产财产的7%，属于世界高水平。故审判工作优化的主要方向是费用的控制。
总体上，我们认为，就审计和评估，既然相关司法规范性文件已经明确，该程序是否启动，如何操作的权利归属管理人[10]，人民法院就只需要做好看门人，重点关注并指导管理人：（1）是否有必要启动审计和评估程序。即，如果是三无（无财产、无人员、无账册）案件或非常简单直白的案件或低价值的破产财产，从提升破产案件审理效率，保护破产财产角度，可以不进行破产审计或破产评估。（2）考核聘用的中介机构是否有资质。因审计和评估均属专业事项，相关的审计和评估过程均超越人民法院的知识和技能范围，故人民法院的监督，应集中在考察管理人聘用的中介机构是否有法定的资质上。其具体的操作是否合法、结论是否正确，应当依法由管理人承担相应的责任。债权人或股东有异议的，应直接向管理人提出。如不能通过协商机制解决，应通过诉讼程序解决。（3）考核聘用费用是否公平合理，是否处于市场同类服务的平均水平上下。破产审计和评估与通常进行的专项审计和历史成本（投入）评估均有较大差别，因此多数地区没有专项的收费标准可资参考。故应敦促管理人综合考评市场因素，在择优的基础上选择费用公允的中介机构从事相关服务。
但如债权人对是否启动审计评估程序或对审计评估结果有较大异议，则可以在全体债权人以债权人会议表决通过的前提下，要求管理人安排或重新安排，或由提出异议的债权人起诉后，以司法审计评估的方式予以核实，并根据司法审查结果予以调整。
（二） 破产程序启动后借款的优先权
在营商环境评价中，债务人资产的管理部分共包括五个问题。我国在前四个问题上均得到满分，仅在第五个问题，即破产框架是否赋予启动后的信贷以优先权有失分。
为弥补该缺陷，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》在第二条第一款中规定，管理人或者自行管理的债务人为债务人继续营业的借款，可以参照《企业破产法》第四十二条第4项的规定，优先于普通破产债权清偿，但不能优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿。
尽管该条司法解释中关于新贷款的规定，已经满足世行评分要求中优于普通无担保债权的条件，且在的评估中得分。但该规定，对我国当前金融环境和实务情况考虑不够周全，没有考虑市场现实和出借人的心态，存在不妥之处。
当前的现实是债务人的多数财产，特别是不动产已经抵押给债权人，其流动资产较少。因此，如果依照前述司法解释但书的规定，新借款人受偿顺序在担保人之后，仍存在较大的重整失败后不能受偿风险。因此，多数新借款人均要求将新借款作为共益债务处理，得到最优先清偿，以规避风险。
考虑到在重整程序中，多数情况下原担保物已经不足以清偿全部担保债权，故当新借款汇入后，因债务人重整成功的可能性加大，应视为该借款提升了担保物的价值，使担保债权人可以获得更多清偿。故规定：在担保债权人受益范围内发生的新借款，应当优先于在该担保物上原有的担保债权受偿更为合理。
但在法律法规和司法解释难以快速调整的当下，作出前述改变仍需要取得全体债权人的同意，因此其获批难度与全体债权人共同认可该新借款是共益债务一样。故究竟采取何种方式包含新借款人权益，宜由管理人、新借款人和全体债权人在现有破产法律框架内，共同协商确定。人民法院不宜过度指导。
（三） 重整程序中的表决权问题
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》参照《企业破产法》第八十三条关于社会保险债权人不参加重整计划草案表决的操作规则，在其第十一条第二款中指出：“对重整计划草案进行分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东，有权参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人或者股东，参照企业破产法第八十三条的规定，不参加重整计划草案的表决。”
故当前法律规范已经按照世行评分标准，对重整程序的表决权问题做了调整。
在实务中，在管理人处理相关表决权问题时，人民法院应当首先关注管理人提交的重整方案表决安排中有没有不当排除债权人的表决权。
首先应当确保被排除表决权的债权人在破产申请受理前原有的各种实体清偿利益未受到不利调整或影响。即，应当以原债权在破产程序启动前的权利与利益为标准，确保其拟受偿数额、利率、偿还期限以及在设有担保情况下担保的方式与数额等，在重整计划中没有被作不利改变，并且已按照各方在破产程序启动前和破产程序中所有违约行为的影响做了调整。
例如，在采用“债转股”的方式解决债务清偿问题时，由于转股后将原有的债务清偿风险，转变为原债务关系所不具有的持股新风险，故应当认定为对债权人利益存在不利影响。因此，应当给予拟转股人表决权。再如，如存在延期清偿，则由于延期清偿也属于不利调整与影响，故除非依法给予了充分补偿（例如按LPR利率予以利息补偿），否则也应当给予该等债权人表决权。
第二，人民法院应着重关注管理人提交的方案中是否给予担保物权以充分保护。只有在重整计划中未改变担保形式、变更担保物、改变约定清偿方式的前提下，方能确认担保债权人的权利与利益未受到不利调整和影响，并排除其表决权。
但同时，管理人和人民法院在处理时，均应充分考虑立法修订的原意，亦及时排除无需参与表决的当事人，以更好的维护全体债权人和整个破产案件审理的效力与效率。
（四） 债权人在财产处置中的权利
由于世行的营商环境办理破产评估中，明确将债权人是否在债务人重大财产处置中享有决定权作为考量依据，故《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》在第十三条作出补充规定，明确：债务人财产的管理方案和变价方案的决定权不得由债权人会议授权债权人委员会行使；同时，其第十五条规定，管理人处分债务人重大财产的，应当事先提交债权人会议表决；管理人实施处分前，应提前报告债权人委员会或者人民法院。
可以看出，法律规范已经在现有框架内尽力向世行标准做了靠拢。但由于前述规定是否具有立法效力，以及是否代表了债权人在重大财产处置上有绝对的话语权，尚有不明确之处。因此，在的评分中，尚未得到满分。
在某公司破产清算案件中，由于该公司无现金资产，管理人无资金用于支付清算费用，故为全体债权人利益，我院在管理人申请后，经慎重考量，同意其提前处置了部分资产，从而引发了部分债权人的不满。
由于目前我国立法上，仍采用的是先申报，后召开债权人会议，再成立债权人委员会的立法体例，故债权人会议和债权人委员会的成立时间均较晚。且为满足债权人会议上对债务人财产的管理、调查进行说明报告的要求，审计和评估工作均开始较早，故相应破产费用均发生较早。加之我国传统上对破产有较大偏见，企业往往不愿意在财产尚充分时即进入破产，通常是在迫不得已时被动进入破产程序，故往往破产企业现金流非常不充裕。这就造成管理人接办案件后需要大量垫付破产费用的被动情况。此时，如不同意管理人提前处置破产企业资产，则破产进程势必受到较大影响，拖累破产效率，并影响破产清算的结果。然而，如同意管理人处置破产企业资产，哪怕程序合法，结果有利无害，也有可能会被债权人质疑。
因此，我认为，在法律规范难以短期内修订的情况下，较好的解决方案是缩短债权申报时间，尽快召开第一次债权人会议。并要求管理人尽快的提出一个原则性的财产管理方案和变价方案供债权人审议。具体的实施和操作，可安排管理人后续与债权人委员会具体协商。
对缩短债权申报期限后，部分债权难以审查确认，并影响其表决份额的问题，可以由管理人向人民法院汇报，具体情况具体商议，以授予或不授予临时表决权的方式予以解决。
（五） 债权人个人的知情权
我国现行的《企业破产法》对债权人知情权主要是从集体权利的角度作出规定，即规定债权人会议和债权人委员会的权利，而对管理人在破产程序中应如何向单个债权人履行信息披露义务，除债权确认环节之外，未作其他规定。
故为满足世行营商环境评估的要求，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第十条第一款规定：“单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定”。同时，该规定第六条第三款也明确，“债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管，债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅”。
因此，管理人应当更加积极的准备好相关资料，并应债权人要求予以提供，以充分保障债权人个人的知情权。
办案时间
针对世行的「时间」二级指标，我国目前主要的诟病点在于破产清算程序的平均期限太长。究其原因，主要有以下两点：
一是破产案件审判的繁简分流、审判专业化程度不够。最大的问题即「无产可破」案件的处理过于漫长。尽管根据《企业破产法》的规定，人民法院在破产程序中发现债务人企业无产可破的，应当立即宣告债务人企业破产。但在具体的司法实践中，由于缺乏规定，该类案件仍需适用普通破产程序进行处理。其结果是审判周期长、破产效率低，且「导致无法顺利实现清理僵尸企业、市场出清的目的」。
由于这类案件法律关系较为简单，程序上处理并不复杂，如果能够探索案件繁简分流、简化审理等程序，将能极大减少破产程序的时间花费。目前最高院已经下发《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》「法发〔〕14号」。故我院可积极在后续案件审理中参照适用。
此时，管理人亦需要提高工作效率，积极采用简便方式和现代科技手段降低时间成本。法院可鼓励其采用电子送达、网络会议、先行处置的方法加快程序进程。
同时，实行繁简分流需要配套健全管理人分级管理机制，以及无产可破案件的政府补偿机制，以维护相应程序的持久运行。
二是债务人往往期望对破产企业进行重整。但哪些企业有挽救可能，应该适用重整程序；哪些案件没有挽救可能，应当适用清算退出程序，对法官提出了很高的判断要求。此时，如同意对没有挽救可能，应当适用清算退出程序的破产企业适用重整程序，如挽救不成，再重新回到清算程序，势必会浪费大量时间。对此，我院认为可以采用听证形式，安排管理人、债权人代表（债权人委员会）和债务人共同参与，充分发表意见，力争形成共识。
三、 人民法院的监督
（一） 分级管理
当前，人民法院指定管理人的方式主要有以下几种：1.随机摇号或者抽签；2.轮候摇号；3.竞争选任（主要是针对重大复杂的破产案件或大型金融类案件）；4.直接指定（主要是法院受当地政府推荐而指定的方式）。以上选任方式中，因摇号制更加公平，故成为各级人民法院主选的方法。但这两种方法在保证公平的同时，往往很难兼顾管理人的业务能力，特别是造成案件的疑难程度与管理人的业务水平、责任心不完全匹配的问题。
故摇号的选任机制过于注重公平性，但缺乏激励，难以保证管理人的专业性。当管理人的业务水平不能胜任时，债务人企业的破产程序就会拉长，企业重整成功率降低，破产损耗增加，进而不利于回收率的整体提高。
因此，为在保证公平的同时兼顾对管理人业务水平的把控，并发挥竞争和激励机制的作用，目前各地法院都在积极开展管理人的考核入库及分级制度，由法院根据案件的复杂、疑难程度在特定级别的管理人中摇号或抽签指定。实践中，各地，特别是浙江法院还探索出了竞争与抽签相结合等新型的管理人指定模式，提高了破产程序中指定管理人这一环节的效率和质量。
（二） 推动府院联动机制
破产法是一部有着强烈外溢性的法律，除债务公平清偿、企业挽救、企业退出等目标外，还会产生一系列社会问题，如职工安置、企业无形资产处置、工商注销登记、税费缴纳等。这些问题的处理，已经远远超出了法院的职权和能力范围，需要政府各职能部门在各自的职权范围内予以协调配合。换言之，尽管破产案件的审理是法院的权限，但处理企业破产衍生的社会问题，则是政府的职责。各级政府不能缺位，也不能越位，要在其权限范围内主动承担起应有的责任。
2月25日，发展改革委、最高法、财政部、人力资源社会保障部、自然资源部、住房和城乡建设部、人民银行、国资委、海关总署、税务总局、市场监管总局、银保监会、证监会，13个部门联合发布了《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔〕274号，以下简称《意见》）。《意见》中的第一项基本原则即明确提出：“坚持依法保障。相关部门、金融机构应当按照法律规定积极支持和配合管理人依法履行接管、调查、管理、处分破产企业财产等职责。管理人履职涉及相关部门权限的，依法接受相关部门管理和监督。”
在办理某破产案件中，管理人的工作人员在与上述部门频繁对接的过程中，也切身体会到了由于诸多手续未与破产程序配套形成了多重阻碍。例如，向银行开设管理人账户、向税务局缴纳税款、申请发票、办理破产土地的过户事宜、缴纳破产企业员工（工伤员工）的社保医保问题等等。由于政府部门相关规章制度的不完善，管理人在开展工作时往往需要花费大量的时间精力进行解释，再通过与各部门的领导沟通，协商解决方案。
因此，为进一步优化营商环境，推动和保障管理人依法履职，应当依据《意见》，加强府院联动，以进一步提升破产程序的效率。
刘江峰 扎兰屯市人民法院民二庭庭长
[1]罗培新，《世行营商环境评估-方法 规则 案例》，1月第1版，译林出版社，，ISBN 978-7-5447-7995-1,P1~2，
[2]王欣新，《营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善》，原载《法治研究》第3期。
[3]SIMEON D, OLIVER H, CARALEE M, ANDREI S. Debt Enforcement around the World [J]. Journal of Political Economy, , 116（6）:1105-1149.
[4]即不考虑私下的庭外和解。
[5]根据：张旭东 韩长印，《中国大陆营商环境破产「回收率」指标的提升路径问题》，法学杂志·第7期改写。下同。
[6]罗培新，《世行营商环境评估-方法 规则 案例》，1月第1版，译林出版社，，ISBN 978-7-5447-7995-1,P468
[7]韩长印，《优化营商环境之破产法规制》，《法学杂志》第7期
[8]受新冠疫情影响，世行截至当前仍未发布的相关营商环境评估报告。
[9]罗培新，《世行营商环境评估-方法 规则 案例》，1月第1版，译林出版社，，ISBN 978-7-5447-7995-1,P521.
[10]《九民纪要》116条【审计、评估等中介机构的确定及责任】要合理区分人民法院和管理人在委托审计、评估等财产管理工作中的职责。破产程序中确实需要聘请中介机构对债务人财产进行审计、评估的，根据《企业破产法》第28条的规定，经人民法院许可后，管理人可以自行公开聘请，但是应当对其聘请的中介机构的相关行为进行监督。上述中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人在聘用过程中存在过错的，应当在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。
原标题：《全市法院优化法治化营商环境研讨会优秀论文、调研（案例）选登（九）》
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