■ 滨海县政府法制办 曹 露
近些年，随着立法的完善和人民群众法律意识的提高，行政不作为现象已越来越引起社会的普遍关注。在行政复议工作实务中，行政相对人不服行政机关不作为而申请复议的案件时有发生。在此，笔者结合工作实践，对行政不作为略陈己见。
一、行政不作为的概念
行政不作为指的是行政主体及行政公务人员在所属职责范围内，负有积极实施的法定义务，并且在能够履行即有条件、有能力履行的情况下，没有履行的行政违法行为。这一概念包含以下几层含义：
（一）行政不作为的主体包括行政主体及行政公务人员。根据我国法律规定，行政主体包括行政机关和法律法规授权组织，具体指能独立以自己名义对外行使行政职权并承担行政责任的行政机关或法律法规授权组织。行政公务人员不仅仅指该行政主体的公务人员，也可以是不属于该行政主体的行政公务人员，比如说行政委托过程中的公务人员。在这里还要厘清两个概念，即行政不作为的行为主体与行政不作为的责任主体，前者指在行政不作为中，应该为一定行为而没有行为的主体，后者指在违法不作为中应独立承担法律责任的主体，区别两者的关键是看该主体是否具有与法定作为义务相对应的独立的法律地位。
（二）行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提。所谓法定作为义务指法律、法规、规章等法律规范明确规定的行政主体应积极履行的义务。它必须符合以下条件：必须是与行政主体的行政职责相关的义务，也就是说必须是行政主体在其职责范围内能作为的行为；必须是法律、法规、规章中有明确具体规定的作为义务。这里要指出的是，对于规范性文件中设定的作为义务的违反，由于规范性文件制定主体多、法律效力等级低，因此应作具体分析，不可一概而论。
（三）行政不作为违法主观条件应当是行政主体有过错，包括故意和过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观原因，即使客观上形成了违法的不作为行为，也不能认定为行政不作为。如地震、海啸等自然灾害原因阻碍了行政机关的作为，不能因此而认定行政主体负不作为责任。
（四）行政不作为客观上表现为行政主体在法定或合理期限内未予作为。在实践中经常表现为两种形式：一种是行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人的人身权、财产权需获得保护的情形后，没有启动相应的行政程序；另一种是行政主体虽启动了行政程序，但在法定或合理期限内没有全部完成该程序，属拖延履行义务行为，比如在行政许可中，法律规定了在一定期限内对申请人予以答复，行政主体却未作答复。这里要特别注意，紧急情况下相对人的人身权、财产权需要保护时，行政主体应主动、及时履行义务，不得以期限规定作为抗辩理由。
二、行政不作为的特点
行政不作为具有以下几点特征：
（一）违法性。由于行政主体的作为义务是法律、法规、规章明确规定的，所以一旦行政主体被认定为行政不作为，就意味着这种不作为必然违法。
（二）消极性。从行政主体的主观上来分析，必须是行政主体对其职权的一种放弃，客观上表现为不履行或拖延履行行政义务。行政主体的职权来自法律授权、行政主体只能严格按法律规定来行使权力、履行义务，既不能放弃义务也不能放弃权力。行政不作为实际上是权力与责任脱节的表现，是行政主体以权力为掩护来消极规避义务。
（三）非自由裁量性。由于行政管理具有广泛性、复杂性、多变性等特点，导致行政行为与司法行为相比，行政主体的自由裁量权偏大。但在行政不作为案件中，行政主体必须严格履行其承担的行政义务，不可放弃，也不可推诿、拖延。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得帮助后，应立即启动行政程序并在法定或合理期限内完成此程序，在这个问题上并无自由裁量可言。
三、行政不作为的救济
目前我国法律关于不作为违法的救济途径规有两条：行政复议与行政诉讼。在救济的具体实施过程中，尚有不少亟待廓清的问题。
（一）行政不行为责任主体的认定
在行政复议或未经复议的行政诉讼中，确定行政不作为的责任主体需符合三个条件：一是该主体必须负有法律规定的作为义务；二是不作为行为是客观存在的，是在能为的情况下而不为的；三是该主体具备与法定作为义务相对应的独立的法律地位。没有独立的法律地位就不能独立承担法律责任，同时该独立法律地位还必须与法定义务相对应。
在经过复议的行政诉讼中，责任主体的认定比较复杂。根据《行政诉讼法》第25条第2项规定及最高人民法院相关的司法解释，笔者认为：复议机关在法定期限内不作复议决定，而当事人只对原具体行为行为不服提起诉讼的，以原具体行政行为作出机关为被告；当事人对复议机关不服而提起诉讼的，则以复议机关为被告。但是这里存在一个问题，对复议机关不作复议决定不服而起诉的，根据《行政诉讼法》第54条之规定，只能判复议机关在一定期限内履行复议的法定职责，若复议机关维持原具体行政行为，则该行政争议本身仍未得到解决，这不能不说是对司法资源的一种浪费。故笔者认为，在这种情况下，可以将原具体行政行为作出机关追加为共同被告。
（二）行政不作为的救济途径
对于行政不作为的救济，目前通过行政复议和行政诉讼都不能直接解决问题，因为根据我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条规定，只能是“决定其在一定期限内履行”或“判决其在一定期限内履行”，这导致问题最终回到负有履行义务的行政主体身上，复议或诉讼的目的也只是起到警示、督促作用，而不能从根源上解决争议。故笔者认为，法律应作出明确规定，给予复议机关或法院以一定的直接处理既存结果的能力，明确给付之诉的法律地位。
（三）行政不作为的救济方式
１.确认违法。这种救济方式适用于行政主体的作为义务已无履行的必要或履行的可能情形。这时若再责令履行就失去意义，对相对人也无益。在这种情况下应当确认违法，给相对人情感的慰藉，为行政相对人申请赔偿提供依据，同时也可以启动工作人员责任追究程序。
２.责令履行。这种救济方式适用于在认定行政主体还有履行义务的可能与必要性后，责令其在一定期限内履行的情形。
３.责令赔偿。行政不作为虽然是违法的，但并不必然导致赔偿责任。责令赔偿的适用应当符合以下条件：第一，客观上必须损害了行政相对人的合法权益。这种损害必须是客观存在的、直接的。第二，行政不作为与行政相对人遭受的损害之间存在因果关系。笔者同意以下观点：“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系”。第三，行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。由于《国家赔偿法》中未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿，导致在实践中，行政相对人因行政不作为受到损害而难以获得真正的弥补，故笔者建议在今后修订《国家赔偿法》时对此作出相应的补充、完善。
（责任编辑·芦学林）
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