作者：蒋峰
#工伤认定#一个四川某企业销售经理自行安排自己到贵州省六盘水市出差，进行销售工作。在外出期间遇到歹徒抢劫而被杀害。企业没有第一时间得到死者的死讯，是通过死者家属的报告才知道实情。企业方以与死者没有劳动关系为由，进行行政复议及行政诉讼。这个销售经理的死亡能被认定为工伤吗？
一、本案当事人
1、原告（上诉人）：泸州某酒业有限公司。
2、被告（被上诉人）：泸州市劳动和社会保障局。
3、第三人：叶某芬。
二、原告诉讼请求
请求撤销泸市劳社伤认字[]199号工伤认定决定书。
三、原告上诉请求及理由
故请求二审法院撤销一审判决和被诉具体行政行为
理由：
1、被告作出的工伤认定程序违法，被告受理第三人工伤认定申请后未告知原告，原告也未收到被告送达的任何关于举证的通知，剥夺了原告举证的权利。
2、一审认定证据有误，牟某的工作牌、名片、原告的员工通讯录不能证明牟某与原告存在劳动合同关系；
3、被告对原告公司财务管理人员毕某玲的调查笔录是通过诱导性问话取得的，不能作为定案依据。
4、牟某没有经过公司统一安排就私自出差。不算”因工外出“
故请求二审法院撤销一审判决和被诉具体行政行为。
四、法院裁判结果
一审法院：判决维持被告泸州市劳动和社会保障局于8月16日作出的泸市劳社伤认字（）199号工伤认定决定。
二审法院：决驳回上诉，维持原判
五、法律事实
1、2月20日，原告在《华西都市报》发布招聘广告，招聘销售经理。在2月22日至26日，公司开始招聘，牟某前来应聘。
2、牟某是原告的省级销售经理。原告聘用牟某后虽未与其签订劳动合同，但公司为其制作了名片、工作牌、通讯录，并约定销售收入提成为牟某的劳动报酬。
3、第三人叶某芬之子牟某，于4月9日在贵州省六盘水市被他人抢劫杀害。
4、第三人叶某芬认为：牟某是在出差的工作中死亡，应属于因工死亡。
5、叶某芬于同年5月9日向被告泸州市劳动和社会保障局提起工伤认定申请。
6、被告受理后，经过调查，根据原告《企业法人营业执照》注册的住所地（泸州市中平远路81号2号楼）向原告邮寄送达受理与举证通知书，因该处没有原告的办公场所及工作人员，邮件被退回。
7、被告于同年6月22日将该通知内容在《四川法制报》附属周刊《警苑周刊》刊登了公告。
8、当被告查找到原告在成都的办公地址后，又于同年6月28日邮寄送达了该通知。原告于同年6月29日签收。
9、同年8月2日，原告派其公司会计毕某玲代表其公司到泸州被告处接受了调查，毕某玲称牟某是通过其公司公开招聘销售业务人员招聘到公司来的，当时公司的成都办事处刚成立，所有的招聘人员都没有签订劳动合同，待遇是销售提成，出差都是自行安排。
10、在调查结束时，被告的调查人员再次告知毕某玲在同年8月9日前向被告提供相关证据。
11、原告一直未提供任何证据，被告于同年8月16日作出泸市劳社伤认字[]199号工伤认定，认定牟某的死亡为工伤。
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六、证据：
第三人的证据：
1、叶某芬身份证、常住人口登记卡、成都至六盘水市的火车票、六盘水市公安局黄土坡警察署刑事侦查大队出具的牟勇死亡证明、
2、牟某及原告泸州某酒业有限公司其他员工使用的样式相同的工作牌和名片、原告公司员工通讯录、
3、牟某到六盘水市开展业务的联系客户李某冬、龙某良的书面证明、
4、原告拟定的由原告按照《工伤保险条例》支付牟某家属6万元由第三人撤回工伤认定申请等内容的书面协议（因第三人不同意，该协议未达成）等证据。
被告的证据：
提供了除第三人向其提供的证据外，还提供了对毕某玲的调查笔录、原告的《企业法人营业执照》、国内挂号函件收据、办理情况回单等证据。
原告的证据：
1、原告公司副总经理卢某忠、省级销售经理胡某毅的证言，证明牟某不是原告的员工。
2、毕某玲的《情况说明》，证明被告对其所做的调查笔录不真实，当时未看调查笔录的内容而签了字。
3、蒋某浒证言，证明牟某自行制作员工工作卡、名片；
4、原告公司的出差计划表、工资表，证明牟某不是原告的员工。
（原告提供的证据是内部员工的证据，不能单独定案。这些证据是在被告作出工伤认定后形成的证据，对此依规定法院一般不予以采纳）
七、本案争议焦点：牟某生前是否与原告泸州某酒业有限公司之间形成事实劳动关系？
八、评析
一、关于“劳动关系”的相关问题
1、雇佣劳动产生的两个前提：一是资本家占有生产资料。二是劳动力成为商品。马克思认为，雇佣劳动是专指资本主义制度下的被资本家所雇佣的工人所进行的生产商品的劳动。实际上雇佣劳动早在原始社会的高级阶段就存在了。雇佣劳动也有它的使用价值和价值。
2、特殊的雇佣劳动关系，在中国被称为“劳动关系”。一般的雇佣劳动关系，在中国被称为“劳务关系”。
3、劳动者与用人单位之间既有平等关系，也有不平等关系。劳动者要受到用人单位的管理和约束。劳动者对用人单位有人身隶属关系、经济依附关系。
4、全日制劳动关系：一种是有书面劳动合同体现的劳动关系。另一种是没有书面劳动合同体现的劳动关系（事实劳动关系）。
5、为什么会出现大量的事实劳动关系？
原因是很多的。一是中国的法治建设效果没有达到较高的程度。有法不依、执法不严、违法不究的现象还是较多地存在的。二是用人单位为了追求利润最大化的后果，极力减少成本费用。想法设法逃避法定责任。三是劳动者本身法制观念淡薄。不学法、不用法的情形大量存在。四、社会的基本价值观念没有深入人心。自觉守法、严于律己的情形没有普遍形成。
6、如何证明事实劳动关系？
依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
7、符合哪几种情形才算事实劳动关系？
依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[]12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、结合本案来作具体分析
第一个方面：本案适用的法条：
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。
第二个方面：本案最大的争议：牟某生前是否与原告泸州某酒业有限公司之间形成事实劳动关系？具体分析如下：
1、原告主张牟某不是其员工，与事实不符，与牟某的工作牌、名片、原告的员工通讯录、毕某玲的证言等证据相矛盾。
2、原告主张被告未送达举证通知，与原告的会计毕某玲到被告处就牟某的有关问题所作说明相悖。原告关于牟某与其不存在劳动关系及未收到举证通知的主张，缺乏事实根据和法律依据。
3、会计毕某玲前后对同一件事作过两次陈述。第一次她到人社局作调查笔录。她是如实陈述了事实真相。第二次她作了《情况说明》，否定了第一次所说的事实。按民事诉讼的规定，是”禁止反言“的。没有法定的特殊情形，会计毕某玲是不能否定第一次所说的事实。这个《情况说明》是无效的。
4、原告提出的内部证人证言与事实不相符合。因而那些证言是无效的证据。
5、牟某与泸州某酒业有限公司都是符合主体资格
6、牟某生前的职位是销售经理。这个职位是用人单位的业务工作的组成部分。
7、牟某生前的劳动受用人单位的管理，从自己的销售收入中得到提成。这个提成作为本人的工资。
综合所上述，牟某生前与原告泸州某酒业有限公司之间形成事实劳动关系。
第三个方面：牟某到贵州省六盘水市作销售工作，能算得上”因工外出期间“。
1、用人单位已授权给省级销售经理，这些人可以自己安排出差。到什么地方、呆上多长时间、拜访什么客户，这些细节事项得由销售经理自己作主。
2、用人单位称领导没有安排他到贵州省六盘水市出差。是他本人私自去的。这个说法与用人单位的管理状况不相符合。不能说明什么问题。
第四个方面：对外出工作的职工受伤，因其工作区域、工作性质的特殊性，不能简单地以是否在正常上下班时间，是否在工作场所，是否正在进行工作来判定其受伤是否属于因“工作原因”。否则，这类工作性质相对自由、灵活职工的合法权益，将难以得到有效保护。
第五个方面：牟某到六盘水市推销原告的酒，途中被歹徒抢劫杀害，是因工外出期间，由于工作原因受到伤害，应当认定为工伤。
正确法律，维护合法权益。
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